时间:2012-12-15 23-30-37 来源:滨海新区律师咨询
发布人:赵治国律师
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劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的,无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。 一般情况下,劳动者可以无条件地辞职.只要提前书面通知即可。无需征
劳动合同的单方解除权是指劳动合同当事人依法享有的,无需对方当事人同意而单方决定解除劳动合同的权利。
一般情况下,劳动者可以无条件地辞职.只要提前书面通知即可。无需征得用人单位的同意,而用人单位单方解除劳动合同则必须具备法定的解除事由。一旦操作不当,就有可能面临赔偿。
用人单位单方解除劳动合同。根据解除事由不同可以分为以下几类:
一、过失性解除。也就是员工存在《劳动合同法》第三十九条所规定的情形之一的。用人单位可以单方解除劳动合同,而不需要支付经济补偿金。而且因员工过错给用人单位造成损失的。用人单位有权要求赔偿。
二、非过过失性解除,即出现《劳动合同法》第四十条情形之一的,用人单位提前三十天通知员工或支付一个月工资的代通知金。可以解除劳动合同。但是应当向劳动者支付经济补偿金。
三、经济性裁员。即《劳动合同法》第四十一条所规定的四粪情形出现的。
下面我分别对这三种类型加以详述。
(一)过失性解除
当使用过失性解除时,用人单位可以即时解除劳动合同,不用提前通知,且无需支付经济补偿金,但法律严格规定了适用的条件。
(一)在试用期内被证明不符合录用条件的
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以随时解除劳动合同。
运用此条,用人单位须对劳动者不符合录用条件提供证明。
对于什么是录用条件,法律虽然没有明确规定,但一般应包括共性的和个性的两个方面。共性的录用条件是指所有员工都应当具备的基本条件,比如诚实守信、竞业限制义务、团队精神、职业道德等,而个性的录用条件则是针对每个岗位所需的特殊要求,比如学历要求、资质要求、技能要求等。
共性的录用条件可以在规章制度中明确,个性的录用条件可以与劳动者单独约定。
无论不符合哪种录用条件,都必须由用人单位对此提出合法有效的证明。
律师建议:用人单位在试用期问题上,应注意做好以下工作:
首先要根据招聘岗位的要求,制定出完整、具有可操作性的录用条件。
其次要对试用期内的员工按录用条件进行考核。经考核发现员工不符合录用条件时,瘦将结果告知员工,并保留好相关证据。
最后,在证明员工不符合录用条件后,若想与其解除劳动合同。必须在试用期之内就解除,一旦拖过试用期,就无法依据该条款解除。
(二)因违纪违章解除
劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以随时解除劳动合同。
企业内部规章制度可以称为“企业内部法”,它是国家劳动法律、法规的延伸和具体化,是企业内部管理的重要依据,是职一:行为的准则。
企业内部制定的规章制度要具有法律效力,必须完全具备法定的要件。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定,必须符合以下三个要件:
第一,企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。
第二,企业内部规章制度要通过民主程序制定。
第三,企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有效性的三个标准,即合法性、经过民主程序、公示,三个条件缺一不可。
因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议,用人单位·负举证责任。所以用人单位一定要谨慎,严格遵守相关法律规定,以降低风险,达到管理的制度化、规范化阿目的。
律师建议:用人单位务必对劳动规章制度进行合法性审查。《劳动合同法》第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
(三)严重失职。营私舞弊。对用人单位利益造成重大损失
此即劳动者在履行劳动合同期间,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便牟取私利的故意行为,使用人单位的有形财产、无形财产或人员遭受重大损失,但未达到受刑罚处罚的程度。
例如:因玩忽职守而造成事故的;因工作不负责任而经常产生废品、损坏设备、浪费材料;因工作懈怠造成生产线停工,给单位带来违约损失的等等。
律师建议:单位因员工严重违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的,必须要有明确的的规章制度作为前提。
所谓“明确”的要求是:单位必须能拿出符合法律规定形式的规章制度,且有明确规定何为严重失职。
单位要能证明员工确实违反了相应制度,员工的行为达到严重的程度,两点缺一不可。
(四)被依法追究刑事责任的
劳动老被依法追究刑事责任的,用人单位可以随时解除劳动合同。 根据相关规定, “被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免于起诉的、被人民法院判处刑罚的被人民法院依据刑法第32条免于刑事处分的。
刑法第32条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处分,但可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处分”。也就是说员工出现以上情形时,单位可以与其解除劳动关系。
那么,劳动教养是否也属于此情形呢?
劳动教养虽然不属于刑事处罚,但是根据《关于贯彻执行(劳动法)若干问题的意见》第31条规定,劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。
因为对于被劳动教养的人员,在教养期间,必须由教养机关执行强制性劳动,此时,他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行,所以,规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。
律师建议:用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者,应尽快做出是否解除其劳动合同的决定。若决定解除其劳动合同,应及时将该决定书面通知劳动者。
(五)劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系。对完成本单位的工作任务造成严重影响。或者经用人单位提出。拒不改正的
一般情况下,劳动者只与一个用人单位签订劳动合同、建立劳动关系,法律虽没有禁止双重劳动关系,但是《劳动合同法》第91条规定,·用人单位招用与其它用人单位尚未解
除或者终止劳动合同的劳动者,给其它用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。
律师建议:对于有兼职的人员,建议先告知单位,经单位同意,并在不影响原工作的前提下可以进行兼职工作。
如果员工在外兼职对本职工作产生严重影响,或者没有将兼职事宣告知原单位,单位发现后提出,员工拒不改正的,用人单位可以依据该条解除劳动合同。
为了减少风险,建议单位招人的时候在录用条件中约定是否同意兼职,或者员工在入职登记表中登记是否有兼职,这样员工既可以履行告知义务,单位也可以对员工的兼职状况有一个大致了解。
单位也可以在劳动合同或者规章制定中规定,员工兼职应当告知单位并征得同意。
(六)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形
劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,致使劳动合同无效的,单位可解除合同。
这种情形在现实生活中虽然很少见,但是一旦发生,用人单位可以单方解除劳动合同。如果对劳动合同无效有异议的,可以申请劳动仲裁。
非过失性解除
单位运用非过失性解除,需要提前30天通知劳动者或支付代通知金,并支付经济补偿金。
(一)劳动者患病或非因工负伤,医疗期满后.不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的
这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤,停止工作治病休息,不得解除劳动合同的时限。
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条“劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位可以解除,并应支付经济补偿金。”
也就是说,医疗期满后,需要劳动鉴定委员会做一个鉴定来确定是否能从事工作。但是每个地方的具体操作方式和要求不同,具体问题还得咨询当地的劳动部门。
(二)劳动者不能胜任工作。经过培训或调整工作岗位。仍不能胜任工作
这里的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、‘同岗位人员的工作量。
劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所约定的工作,用人单位应对其进行培训或者为其调整工作岗位,如果劳动者经过一定期间的培训仍不能胜任原来的工作,或者对重新安排的工作也不胜任,就意味着劳动者缺乏履行劳动合同的劳动能力。
律师提示:用人单位在适用这条时一定要慎重,以下两类情形是不能成立的:第一是某个领导对下属员工的主观评价;第二是末位淘汰制。
认定是否胜任工作一般应采用公开、公平、公正的原则,员工有权要求复核。
(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。致使原劳动合同无法履行.经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议
这里的“客观情况发生重大变化”一般是指劳动合同在履行过程中,发生了诸如企业被兼并、合并、分立,企业进行转产,企业进行重大技术改造,使员工的原工作岗位不复存在等情况。
律师提示:当出现“客观情况发生重大变化.致使原劳动合同无法履行”的情况后,用人单位要想解除劳动合同还应清楚地知道:
1、必须是当事人协商后,不能就变更劳动合同达成协议时。也就是说,如果经当事人协商能够就变更劳动合同达成协议,用人单位就不能解除劳动合同。
2、必须提前30天以书面形式通知劳动者本人或支付一个月工资作为代通知金。
3、必须按规定给予经济补偿金。
经济性裁员
经济性裁员,是用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者用人单位生产经营状况发生严重困难,为改善生产经营状况而辞退成批人员。
《劳动合同法》第42条,增加了非过失性解除和经济性裁员的限制情形。劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依据本法第40条、第41条的规定解除劳动合同:
(1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;
(2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认为丧失或者部分丧失劳动能力;
(3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;
(4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;
(5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;
(6)法律和行政法规规定的其它情形。如在在劳动争议处理期间的。
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