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[案情]

原告杨某与被告龙某（女）于1995年3月28日结婚，于当年和1998年生育两个孩子后，龙某做了绝育手术。杨某2007年两次诉请离婚，第一次被调解和好，第二次被判决不准离婚。2008年5月杨某第三次诉请离婚，杨某与龙某对离婚无异议，但在孩子抚养上有争议。庭审中，经征询两个孩子的意见，他们均要求随父杨某生活；经征询杨某意见，杨某自愿抚养两个孩子，不要求龙某支付抚养费。龙某则以自己已做绝育手术为由，要求法院优先考虑其中一个孩子跟随其生活。法院最终支持了两个孩子的意见，判决他们随杨某生活。

[分歧]

对未成年子女的抚养纠纷，1993年11月，最高人民法院法发《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下称《意见》）第三条第一款规定，对2周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活的，已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，可优先考虑；第五条规定，父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。如果一个案件出现了前述两种情形的冲突，便存有应优先适用哪种情形的问题。

一种观点认为，应优先适用《意见》第三条第一款规定，其重心在于保护丧失生育能力者的权益。其理由有二：一是我国传统文化的影响，养子防老；二是我国几千年来把养育子女除了当成一种责任外，更重要的是一种精神寄托或者说是一种幸福享受，把尽抚养义务看成是一种权利享受，似乎子女跟随另一方生活后就失去了子女，这种想法尤其是农村人更加明显。《意见》第三条事实上也遵循了传统公序良俗，保护已丧失生育能力一方抚养权的完整性。另一种观点认为，应优先适用《意见》第五条规定，其重心在于尊重子女的意见，保护子女权益，视子女选择随父或随母生活为一种独立的民事权利。

[评析]

笔者赞同后一种观点，理由如下：

我国民法通则第十二条规定，10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。因为10周岁以前，人的识别能力还极其低下，在接受父母抚养教育权利是可以完全被动的，但10周岁以后便应逐渐走向主动。10周岁以上未成年子女已有一定的识别能力，随父生活还是随母生活幸福，只有未成年子女自己最清楚，依赖于其内心感受。子女应当有权利选择到自己认为较幸福的家庭，而只有给予未成年子女充分的选择权，他们才有获得快乐生活的法律保障。因此，我国法律规定在处理离婚案件中，应征求10周岁以上未成年子女的意见，目的是让未成年子女在今后的生活中健康成长，更加幸福。如果离婚父母及他人的意见取代10周岁以上未成年子女意见，便可能导致未成年子女今后的生活不会处于相对最佳状态。相对于父母而言，未成年子女处于一种弱势地位，虽然保护父母完整的抚养权固然重要，但保护未成年子女合法权益，保障未成年子女健康成长更为重要。10周岁以上未成年子女选择跟随父或母生活应当是一种无条件的权利，不能将其视为无足轻重的所谓“意见”。在离婚案件中，对子女跟随父或母生活发生争执时，法官应当优先考虑未成年子女的健康成长问题，尤其是身心健康，然后再考虑父母意愿，才符合法之精神。

当然，未成年子女的识别能力是有限的，如果未成年子女一相情愿地选择父或母，对子女今后的成长也是不利的，所以即使子女第一次选择失误，还可以重新选择。根据实践经验总结，在父或母都愿意抚养子女的情形下，应优先尊重未成年子女的意见，抑或在尊重10周岁以上未成年子女意见的前提下促成离婚父母达成子女抚养协议是最科学的。